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【H30-06 問題（変更なし）】
Aが所有する甲土地上にBが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、AがBから乙建物を買い取り、その後、Aが甲土地にCのために抵当権を設定し登記した。この場合の法定地上権に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
[1] Aが乙建物の登記をA名義に移転する前に甲土地に抵当権を設定登記していた場合、甲土地の抵当権が実行されたとしても、乙建物のために法定地上権は成立しない。
[2] Aが乙建物を取り壊して更地にしてから甲土地に抵当権を設定登記し、その後にAが甲土地上に丙建物を建築していた場合、甲土地の抵当権が実行されたとしても、丙建物のために法定地上権は成立しない。
[3] Aが甲土地に抵当権を設定登記するのと同時に乙建物にもCのために共同抵当権を設定登記した後、乙建物を取り壊して丙建物を建築し、丙建物にCのために抵当権を設定しないまま甲土地の抵当権が実行された場合、丙建物のために法定地上権は成立しない。
[4] Aが甲土地に抵当権を設定登記した後、乙建物をDに譲渡した場合、甲土地の抵当権が実行されると、乙建物のために法定地上権が成立する。
【H30-06 解答】
[1] 誤り
土地（甲土地）およびその地上建物（乙建物）の所有者（A）が、建物の取得原因である譲受けにつき所有権移転登記を経由しないまま土地に対し抵当権を設定した場合であっても、法定地上権の成立を妨げない（最判昭48.9.18）。本肢のAは、甲土地への抵当権設定当時、甲土地と乙建物の所有者であったから、判例によると、乙建物のために法定地上権が成立する。
[2] 正しい
民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであって、抵当権設定後土地（甲土地）の上に建物（丙建物）を築造した場合は原則として同条の適用がない（最判昭36.2.10）。本肢のAは、甲土地への抵当権設定後に丙建物を建築しているので、判例によると、丙建物のために法定地上権は成立しない。
[3] 正しい
所有者（A）が土地および地上建物（乙建物）に共同抵当権を設定した後、地上建物が取り壊され、土地上に新建物（丙建物）が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたなどの特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しない（最判平9.2.14）。本肢の場合、丙建物について抵当権の設定を受けていないので、「新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けた」という特段の事情が認められず、丙建物のために法定地上権は成立しない。
[4] 正しい
抵当権設定当時に土地と地上建物が同一所有者であれば、地上建物のために法定地上権が成立する（大連判大12.12.14）。本肢はこれを満たすので、判例によると、乙建物のために法定地上権が成立する。
正解 [1]
